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太难了!契约型基金投资者想维权?律师支你3招……

admin 2019-11-11 330人围观 ,发现0个评论

研院君:鉴于近期研院君接到不少私募基金投资者维权事宜,为满足更多投资者的需求,本平台基金律师团队将推出系列文章或案例分享,希望市场各参与方都能受到一定的启发。

今天推出一篇关于契约型基金投资者维权的文章,以飨读者。

前言:

私募基金管理人基于高管太难了!契约型基金投资者想维权?律师支你3招……的管理自治性,便利了很多投资事宜的开展和管理,但是一旦私募基金管理人失职甚至失联,囿于合同相对性私募基金投资人很难直接向第三人索偿维护私募基金和投资人的利益。

合伙型基金、公司型基金基于《合伙企业法》第68条、《公司法》第151条赋予投资“派生诉讼”的尚方宝剑,但契约型基金形成的关系属于“信托”关系,无直接的“派生诉讼”的法定权利,在投资人向第三人索赔时增加了难度。

“派生诉讼”的相关规定:

《合伙企业法》第68条规定,“合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:……(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”该条从法律上明确了LP可以提起派生诉讼,即LP可以为合伙企业之利益以自己的名义代GP提起诉讼。

《公司法》第151条规定:“(第1款)董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。(第2款)监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。(第3款)他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

《公司法解释(四)》第23条至第26条用四个条文对股东代表诉讼进行了规定。该部分主要完善了股东代表诉讼机制,细化了当事人地位、胜诉利益归属、诉讼费用负担等规则。同时,也对股东代表诉讼的前置程序进行了具体解释,明确了《公司法》第151条第1款涉及的两类不同诉讼。

契约型基金向第三人索赔依据:

鉴于《证券投资基金法》并未对私募基金的对外诉讼程序作出规定,我们可以参照《信托法》相应的规定。《信托法》关于代位诉讼的规定为第65条,该条规定“信托监察人有权以自己的名义,为维护受益人的利益,提起诉讼或者实施其他法律行为”。然而信托监察人制度多见于公益信托,且中国法下的信托罕见信托监察人,该条在实践中并无太多的指导意义。

实践中,投资人常援引《信托法》第22条关于撤销权的规定维权。该条规定,“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的山东政法学院而接受该财产的,应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权,自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的,归于消灭。”

以上法律规定受托人的行为必须满足“违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责”且“处理信托事务不当致使信托财产受到损失的”两个条件,若受托人的行为不违反信托目的或无害于受益人的受益权,则不论受托人行为的性质如何,委托人均不得撤销。

所谓违反信托目的处分信托财产,是指未将信托财产用于实现信托目的,或者对信托财产所作的处分损害了信托目的,或者未以有利于信托目的的实现的方法处分信托财产。所谓有害于受益人权益,是指受托人因违背管理职责或者处理信托事务不当致使信托财产受到损失(包括积极的财产减少和消极的债务的增加),以致使受益人对信托财产的权益受到损害。

在第三人的关系上,要实现“恢复原状请求权和赔偿损失请求权”的效力,必须满足“明知是违反信托目的而接受该信托财产的受让人”。换言之,如果接受该信托财产的受让人是善太难了!契约型基金投资者想维权?律师支你3招……意的,即受让人在不知情的情况下受让了该信托财产,则受托人处分行为的无效不影响善意受让人取得该信托财产行为的法律效力,对善意受让人取得信托财产的行为不得予以撤销,善意受让人不承担返还财产或赔偿损失的责任。

因此可见,基于契约型基金行使诸如合伙型基金和公司型基金的合伙人或股东的“派生之诉”还是相当有难度的,那对于契约型基金的投资者,当管理人失职的情况下,有哪些救济途径呢?

一、积极介入投资项目,最大程度实现退出

若管理人怠于行权,但是经过尽调了解到融资方(在投项目)具有一定的兑付能力,建议投资人进口启动民事追偿程序。可以积极与管理人协商发起该民事诉讼程序太难了!契约型基金投资者想维权?律师支你3招……,或管理人不配合,可以通过更换管理人程序任命新的管理人积极维权。

二、慎重启动刑事程序,积极寻找民事救济

若通过介入融资方后调查底层资产,发现基金存在绝大部分或者全部是自融、被挪用等违法操作的,应尽快向有关部门反映。但若非该违法情况,建议投资人谨慎报案,根据我国法律规定“先刑后民”刑事程序优先于民事程序,一旦刑事司法程序启动,投资人太难了!契约型基金投资者想维权?律师支你3招……更多的只能是等待。根据上文介绍的基于信托法第22条,若符合相应情形,且能实现部分利益追回,可积极采取该民事救济。当然即使在管理人涉及刑事犯罪的情况下,通过变更管理人,基金账户专款专用的特性,也不会影响已经变更完新的管理人的基金进行合法民事维权。

三、要求管理人承担“失职”赔偿

根据证券投资基金法对管理人的相关职责进行了明确的规定,同时基金合同中也会有对于管理人的职责规定,实践中管理人会基于各种原因,发生如违规宣传、未进行合格投资人审查、违反投资原则性规定、无权管理等“违规”甚至“违法”行为,基于此投资人可以主动寻找或者在专业人士的指导下进行整理,对该“失职”行为要求进行民事赔偿。

欢迎关心契约型基金投资人维权之路的各市场参与方,加入我们~

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